[要点提示]

    对于当事人的诉讼中涉及当事人不配合进行亲子鉴定的案件，在我国当前无法律明确规定的情况下，通过《证据规则》对双方进行举证责任的分配，根据当事人的举证责任和举证能力，推定一方的主张成立，法院从而做出裁判。

[案例索引]

    一审法院:河南省洛阳市涧西区人民法院（2008）涧民二初字第119号(2008年8月5日)

    二审法院：河南省洛阳市中级人民法院（2008）洛民终字第1263号（2008年10月6日）

[案情]

    原  告：宋子雨，男，29岁。      

    被  告：宋永清，男，10岁。

    监护人：王莹，女，34岁，系被告之母。

    原告宋子雨的监护人王莹与被告宋永清于1996年在打工期间相识，1996年6月至1998年期间双方在未办理结婚登记手续的情况下开始非法同居生活，期间王莹怀孕，1998年12月1日被告宋永清赴外地参军，后双方失去联系。1999年2月1日王莹生下一男孩(患先天性心脏病)，取名宋子雨。2003年12月1日被告宋永清复员回原籍。2008年2月1日原告宋子雨向法院起诉，要求被告宋永清支付抚养费10万元和医疗费30万元并承担本案诉讼费。在审理中，被告宋永清以原告宋子雨的身份不明为由，则不予认可与原告宋子雨存在父子关系。为此，原告向法庭提出申请，要求进行DNA亲子鉴定。被告认为，由于原告宋子雨的身份不明，拒绝配合进行亲子鉴定。

    原告提供其母与被告合影照片及房东证言，证明二人曾经同居的事实。

[审判]

    涧西区人民法院审理后认为：原告监护人王莹与被告宋永清相识后不久即非法同居并生育一子，其行为违反了我国有关法律规定，对其双方的违法行为应当给予严肃的批评、教育。特别是被告以原告的出生日期不符为由不认可与原告存在父子关系而拒绝尽抚养义务。原告提出亲子鉴定申请，被告既不配合原告做亲子鉴定又未提供与原告不存在父子关系的证据，故原告的出生日并不影响与被告存在父子关系，按照民事诉讼证据有关原则和原告提供的相关证据，本案应定为被告宋永清与原告宋子雨存在父子关系，被告宋永清应当承担原告抚养的义务。对原告要求支付10万元的抚养费，考虑被告宋永清的负担能力和当地的实际生活水平情况，原告的抚养费应按月支付。对原告要求支付医疗费30万元的请求，因医疗费尚未发生，待发生后,可另案处理，故法院不予支持。最终判决被告宋永清自2008年6月份起，每月承担原告宋子雨抚养费300元，至宋子雨18周岁时止；驳回原告的其他诉讼请求。

    洛阳市涧西区人民法院做出一审判决后，原、被告双方均向洛阳市中级人民法院提起上诉，二审法院将被告承担的扶养费由每月300元调整为每月200元，并判决被告补偿原告从出生至10岁期间的抚养费人民币5000元。

[评析]

一、涉及亲子鉴定的法律规定

    在当前的法律法规中，对亲子鉴定方面的内容从未涉及，在司法实务中，审判人员对凡是涉及亲子鉴定的案件，唯一的参照就是最高人民法院于1987年6月15日下发的《关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复》（以下称《批复》）。《批复》认为：对要求作亲子鉴定的案件，应从保护妇女、儿童的合法权益，有利于增进团结和防止矛盾激化出发，区别情况，慎重对待。对于双方当事人同意作亲子鉴定的，一般应予准许；一方当事人要求作亲子鉴定的，或者子女已超过三周岁的，应视具体情况，从严掌握，对其中必须作亲子鉴定的，也要做好当事人及有关人员的思想工作。

    该《批复》的做出背景，是最高法人针对上海市高级人民法院就审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子关系鉴定问题所做出的。虽然该批复是最高院于二十多年前做出的，它也仅仅是一个笼统的、指导性的意见， 但是在当前的司法实务中，它仍然是审理涉及亲子关系案件时唯一具有依据性的司法解释。然而由于该批复仅要求对亲子鉴定案件“区别情况，慎重对待”，而没有做出明确的操作标准，致使实践中对同一类案件往往在不同法院甚至同一法院做出不同的判决结果，在具体操作中很难掌握这个尺度。

二、关于举证责任

    基于最高院的《批复》所做出的时代背景，其不可避免地背负着当时法制的时代色彩。该批复将法官在诉讼中的角色置于主导地位，而非引导地位，削弱了当事人的在诉讼中的举证责任，同时该《批复》在程序上没有对举证责任进行划分，在实体上也没有对法官如何判决做出明确的规定。因此，在司法实践中出现同案不同判的现象也不足为奇。

    2002年4月1日《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称《证据规定》）的出台，间接地为解决此类纠纷提供了依据，使法官在审判中根据《证据规定》“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容，不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，依据“推定”的方法，根据当事人是否配合原告进行亲子鉴定来认定其是否系“持有证据无正当理由拒不提供”，从而做出推定确认亲子关系的成立或不成立的判决。

    另外，我们还要明确《证据规定》中虽然引入了以推定的方法来分配举证责任，民事诉讼中通常也以“谁主张、谁举证” 来高度概括举证责任的分配原则，但是当事人一方所承担的举证责任并不是一举到底的。在一项诉讼中，原告不仅要提出明确的诉讼请求，同时还要提交支持其诉讼请求的相关证据，否则即有可能承担对其不利的诉讼风险。但是另一方面，在诉讼过程中，当事人的举证责任因一方提供证据而将举证的责任转移至对方，在对方举证后，原告因本证的证明力减弱而再次担负起更进一步的举证责任，因此，举证责任不是固定在某一方当事人的，而是在双方当事人之间反复移位，直至证明法律事实。

三、双方的举证能力

    举证能力，是当事人对所要证明的某一事实所能提供证据的程度。对于当事人提起的诉讼请求，法官不能因为案件的事实不清而拒绝裁判，那将背离设立诉讼制度的目的，同时也有违司法权是判断权的法理，但是在诉讼过程中，法官也不能要求诉讼主体提供其根本不可能提供的证据，因此，法律赋予了法官根据诉讼主体的举证能力来承担举证责任的权利。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》明确规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”这也是根据证据学原理做出的规定，我们只能要求主张事实发生或者存在的当事人承担举证责任，而不能要求当事人就事实没有发生或不存在来提供证据予以证明。

    法院并不是对所有申请确认亲子关系的案件一概同意要求被申请人配合做亲子鉴定，而是要求有权利提出申请的当事人，要有相应证据证明其可能致使对方受孕或者可能不会致使对方受孕的情况下，才会根据《证据规定》中的推定原则要求对方予以配合提供证据，从而保证亲子鉴定结论的严肃性和规范性。在审理此类案件中，根据当事人提供证据的能力，可能会致使女方受孕的证据主要包括：女方曾经与丈夫或他人同居、结婚，或发生过性关�